中国民间对日索赔诉讼是发自于中日民间的、与政府没有任何直接关联的解决个别战后遗留问题的积极尝试。诉讼之所以能在日本进行，不仅取决于原告中国公民要求正义和救济的顽强意志，也有赖于日本律师和其他支持团体在各方面的帮助。对于既无金钱也对日本司法一无所知的中国公民原告来说，离开后者可能在诉讼中寸步难行。在不以经济回报为条件的双方民间合作中，惟一能够解释的就是，中方与日本的法律界的志愿人士在诉讼涉及的战争遗留问题上具有共通的价值观基础。从这个意义上说，把中国民间对日索赔诉讼看成是中日民间，通过摸索共同的价值观来构筑未来的中日关系也不为过。
日方7年后始提“放弃请求权”
中国民间对日索赔诉讼之所以走到今天，在很大程度上得益于自愿为中国原告辩护的日本律师们和支持团体。后者已不是传统意义上的“日本友好人士”，很多是战后成长的新一代的日本社会主流精英。原告的日本律师团囊括了包括日本律师协会会长在内的日本法律界人士，他们代理中国原告基于日本国内法的诉求，在一定程度上也获得了日本下级法院的响应。
在日本法院的各级审判中，除了慰安妇第一个诉讼，日本法院几乎对所有案件中原告受到侵害的事实都予以认定。特别值得指出的是，其中的西松建设诉讼的二审判决。这是日本法院在中国民间索赔诉讼中认定了原告的事实和权利主张，并突破了包括请求权放弃问题在内的一系列诉讼上的障碍、判决中国公民原告胜诉的惟一一个二审案件。这一判决说明，日本法院在对待战争遗留问题上并不是铁板一块，在一定意义上表现了日本国内法院对私权和人权保护重视的倾向。
但是，日本最高法院在2007年4月27日的同一天内，就西松建设案和中国公民“慰安妇”损害赔偿诉讼，均以1972年《中日联合声明》第5条放弃了中国公民个人的请求权(裁判上的诉权)为由，做出该请求必须驳回的判断。法院在判决理由中指出，这里的请求权的放弃“并不意味着请求权在实体上消灭，只是相当于失去了基于该请求权的裁判上诉请求的权能”。从结论上看，中国公民对日索赔在日本国内法体系内只具有不能得到救济的权利。
日本最高法院的这一判决紧跟日本政府。事实上，从1995年6月28日花岗案件提起的第一个中国民间索赔诉讼开始后的7年间，诉讼一直没有涉及请求权是否被放弃的问题，而是仅仅就日本国内法权利主张和免责事项展开抗辩的。直到2002年的福冈绑架、奴役劳工案中，被告方才首次想起以《中日联合声明》第5条所谓的个人请求权放弃解释为由抗辩。
日本最高法院就请求权的“放弃”的法律意义而言，完全采纳了在此之后日本政府的立场。日本最高法院判决支持了日本政府立场，意在封堵当事人在日本国内寻求司法救济的途径。
民间索赔涉及哪些国际不法行为
中国民间索赔诉讼涉及到的日本的国际不法行为是什么？在慰安妇、战时集团强奸诉讼，大屠杀、细菌战、无差别空袭诉讼，一部分的绑架、奴役劳动诉讼，是直接以日本国家为被告，针对日本国家的不法行为(包括国内法的不法行为和国际法的国际不法行为)的诉讼。尽管上述案件中，原告中国公民基于日本违反国际人道法的主张，日本法院以个人非国际法主体为由，拒绝在其国内法体系内作为法律问题考虑。但在这些案件中，除慰安妇第一个诉讼的一审之外，日本法院几乎对所有案件中被告侵害的事实都予以认定；在个别案件的判决中还附加地指出了日本的国际法的不法行为。如在细菌战诉讼的判决中，东京地方法院就首次以司法判决形式，认定侵华日军在侵华战争中违反国际法，使用细菌武器，造成中方大量人员伤亡的史实。
除此之外，日本政府在1945年8月15日接受波茨坦公告、向包括中国在内的盟国投降之后，仍有国际不法行为。就绑架、奴役劳动诉讼涉及的日本的国际不法行为问题而言，日本一旦宣布投降，则从这一天起，在一般国际法上日本必须停止敌对活动、在日本国内停止对盟国公民的不法侵害。同时日本负有对其境内的盟国公民的安全保护义务、特别是对其绑架和奴役的盟国公民，负有在合理期间内安全将其送返母国的义务。在日本的绑架、奴役劳动事件中(无论被告是日本国家还是企业)，虽然奴役劳动停止了，但日本国家的安全保护义务及安全将其送返母国的义务并未尽到。
总而言之，中国民间对日索赔诉讼中的战争遗留问题，完全限于日本违反国际人道法的不法行为，给交战对方国家的个人造成的损害。由于在战时国际法上的国家责任已经发生，受害人的国籍国在实体上有外交保护的权利。中日两国的根本分歧在于，这一权利是否如日本最高法院的请求权放弃的判决所暗示的那样，已被中国政府在1972年的《中日联合声明》所放弃？
回答这一问题首先必须指出的是，在现代国际法上，国家不仅在国际人道法上负有善待平民和俘虏的义务，国家的诉诸战争权也受到限制。如果国家在诉诸战争权上违反了国际法的限制，如进行了侵略战争，也是国际不法行为，必须负有战争赔偿责任，这时与其是否违反国际人道法无关。但是，中国公民民间索赔案件涉及的对中国公民的损害，完全是由于日本违反国际人道法(如使用细菌武器、无差别轰炸、人体实验、绑架平民、强制慰安妇、强奸平民和违反俘虏待遇等等)而造成的损害。对于日本对华侵略战争的非正义性质以及由此给中国国民带来的损害这一问题，在民间索赔案件中没有涉及。
对日本在同一场战争中的两种不同的国际不法行为，中国都有追究责任的权利；对由此造成的本国公民的损害，都有进行外交保护的权利。对于由日本发动的这场侵略战争给中国国民带来的损害，中国政府当然地也有要求日本道歉及要求赔偿的实体权利，这实际上也是1972年《中日联合声明》谈判中的主要问题。在《中日联合声明》中“日本方面痛感日本国过去由于战争给中国人民造成的重大损害的责任，表示深刻的反省。”这一“战争给中国人民造成的重大损害的责任”，从《中日联合声明》的交涉过程来看，并非指日本违反战时国际人道法产生的国家责任，而应该是日本在诉诸战争权的问题上违反了国际法的限制，进行了对中国的侵略战争、给中国人民造成的重大损害的责任。与日本的战后问题处理的一些其他条约，如《旧金山和约》、《日苏联合声明》、《日韩请求权协定》等相关规定不同，《中日联合声明》第5条没有对个人请求权及相应的对日本的违反国际人道法给中国公民个人的损害的外交保护权做出明示的放弃。在下级法院的判决中正面对《中日联合声明》第5条进行条文解释适用的5个判决中，均按《中日联合声明》第5条的文本解释认定放弃的范围不包括上述权利。
尊重基本私权和人权价值观下的国际法制度，包括武装冲突中的国际人道法的遵守和对国民私权进行外交保护。这既是中国民间对日索赔诉讼中战争遗留问题的延续，也是构筑共同价值观下的中日关系的起点。在现行国际法制度框架内通过外交保护制度解决战争遗留问题的主张，需要在法律上进行大量细致的工作。
战争遗留问题与人权国际保护
作为国际法上的人权保护问题，应该使其得到国际社会的关注，迫使日本重新考虑对中国受害者的救济，真诚地寻求战后遗留问题的解决途径。
事实上，在联合国，特别是在联合国社会经济理事会下的人权委员会(该委员会在2006年3月15日已由联合国大会决议被新设立的直属于联合国大会的人权理事会取代)内，就日本在战时的某些侵犯人权的行为，通过非政府组织在慰安妇问题上的书面声明以及委员会专家报告书等方式均加以谴责，并要求日本政府对受害者给予救济。1993年的“冯?波文报告”最早在联合国系统内提出了重大的人权和基本自由违反下的牺牲者的受偿权利问题。就这一问题，最终形成了在2005年12月16日由联合国大会通过的《关于严重违反国际人权法和国际人道法下的牺牲者获得补偿和赔偿权利的基本原则和指针》这一决议。
这些报告和决议尽管不具有法律约束力，但对于日本政府来说是巨大的国际压力。
最近美国国会的有关慰安妇问题的决议案，必然地也会促使日本政府正视国际社会在这些人权问题上的严正立场。中日民间和中国政府应该在民间索赔诉讼问题上加大在国际社会的舆论影响，促使日本政府在价值观上保持统一，并最终解决中国公民战争遗留问题。
中国民间对日索赔诉讼涉及到的战争遗留问题，在国内法体系、两国关系中的外交保护和多边的国际人权保护中，中日的民间力量都已经并将起到重要的作用。不论是两国民间还是政府，战争遗留问题的解决有赖于私权保护和尊重人权的共同价值判断。战争遗留问题是日本留给受害者个人和全体中国人民的一块历史的伤疤，它的愈合期待于共同价值观推动之下的共通法理认同。
法制日报 2007年09月17日