1972年9月29日，中日两国政府签署了《中日联合声明》，又称中日建交公报，两国正式建交。如今，抗战胜利已逾70周年，中日邦交正常化也将近45周年。但是，日本政府刻意美化战争、企图掩盖侵略罪行的行为变本加厉，中国民间战争受害者要求加害方谢罪和道歉的诉求依然面临重重困难。
从浙江教育学院退休的高雄飞副教授是侵华日军无差别轰炸的受害者。前不久，他联系华东政法大学教授、军事法研究中心主任管建强，讨教有关日本侵华战争受害者对日民间索赔诉讼的问题。
1943年11月4日，在福建永安遭受的一次日军“无差别轰炸”中，高雄飞和其母亲的右臂，都被日军飞机空袭的炸弹弹片削去。那年，高雄飞才4岁。此后，高雄飞依靠一只左手完成了自己的学业。1962年，他以优异的成绩毕业于复旦大学数学系之后，成为一名大学教师。1976年起，高雄飞开始收集受害相关证据，于1995年8月7日向日本法院提出诉讼，要求日本政府赔礼道歉并赔偿2000万日元（约合120万元人民币）的损失。上世纪末，高雄飞以浙江教育学院副教授的身份退休，如今仍在为对日索赔顽强地奔走。
管建强在给高雄飞的回复中说：“你打算在中国最高法院起诉侵华日军无差别屠杀暴行，追究日本政府承担民事损害赔偿责任。对此，我国《民法通则》第137条规定‘……从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。’由此可见，这些问题都不是特别复杂的障碍。”
然而，根据外国国家的司法豁免权原则，主权国家享有诉讼豁免。即，未经外国国家的同意，一国法院不能受理以该外国为被告或以该外国国家财产为标的的案件。司法豁免的法理依据来自主权平等，而平等者之间无管辖权。且国家司法豁免已经成为国际习惯法，对所有国家都有拘束力。
管建强指出，但任何违法行为只要造成损害就负有赔偿义务。严重违反国际人道法行为的受害人拥有获得赔偿的权利。上世纪90年代开始，日本侵华战争的中国民间战争受害者纷纷赴日提起跨国诉讼。然而，至2007年4月27日，这些诉讼均被日本最高法院驳回，理由是“中国政府放弃了个人的赔偿请求权”。可见，《中日联合声明》是否放弃了民间个人的请求权是至关重要的问题。
1999年9月22日，日本东京地方法院一审对“731部队、南京大屠杀、无差别大轰炸事件”案件集体起诉作出了驳回诉讼请求的判决；东京高等法院于2005年4月20日作出二审判决；日本最高法院于2007年5月10日对此案作出终审判决。
日本法院驳回诉讼请求的理由五花八门，但是，判决书重点指出：“1972年9月29日，《日中联合声明》第5项规定：中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”这一判决特意暗示了中国政府放弃战争赔偿是中日两国人民友好关系的基础。判决书同时强调：“原告方面认为个人对日本国请求赔偿的权利并没有被放弃，对于这个（解释）问题，完全是国家间的外交来决定的。”
2007年4月27日，日本最高法院又对5起中国民间个人的损害赔偿诉求案件（“慰安妇”一次诉讼、“慰安妇”二次诉讼、刘连仁被强掳劳工案、广岛西松建设强掳劳工案、福冈三井矿山强掳劳工案）分别作出了驳回请求权的判决（以下简称4.27判决）。判决指出：“个人请求权的问题早在1951年‘旧金山和约’中已得到解决，根据这一‘和约’，包含个人请求权在内的所有战争中行为导致的请求权相互放弃为前提是日本与各国之间制定的战争赔偿的处理框架。《中日联合声明》也是依据与‘旧金山和约’同样的框架缔结的。其结论是个人的赔偿请求权业已被（中国政府）放弃。”这一判决影响巨大。日本最高法院企图以此从根本上封杀所有民间对日索赔诉讼获胜的可能性。
《中日联合声明》是否如日方所言业已放弃个人请求权了呢？管建强认为，首先，中国外交部对于4·27判决指出：“该判决（关于中日联合声明的解释）是非法的、无效的。”其次，撇开政治因素变化的影响和介入，从历史事实和法理角度来看《中日联合声明》，个人的请求权真的如日方所言已被中国政府放弃了吗？管建强表示，迄今为止，日本各级法庭所认定的《中日联合声明》业已放弃中国民间战争受害者个人的损害赔偿请求权的法理依据均来自日本京都大学的国际法学者浅田正彦教授。
早在2002年，在日本遗弃毒气弹受害者诉讼案的审理过程中，被告已经将浅田正彦教授的观点融合在“最新日本政府反论”之中，约3万余字。被告日本政府从这一年开始在几乎所有的中国民间对日索赔诉讼案件的庭审中都采用了“最新日本政府反论”。
虽然国内有社会活动家早就主张两分论将“战争赔偿”与“民间赔偿”区分开来，提出“中国民间受害者有向日本政府和企业进行索赔的权利”。而日本政府从未否认这种区分方法，只是以《中日联合声明》已经放弃个人请求权为由予以抗辩。
特别是“最新日本政府反论”抛出了缔结“日华和约”的蒋介石承认了“旧金山和约”同盟国国民请求权的放弃，而新中国有继承“日华和约”的义务，故而《中日联合声明》中第5项的放弃就是在“旧金山和约”战后处理的框架下放弃了中国国民的请求权。对于这一源自浅田正彦的理论和逻辑，中国学者似无公开发表有针对性的深入研究。
2004年2月1日，“7·31”细菌战受害者诉讼团团长以及辩护团事务局局长委托管建强就《中日联合声明》是否处分个人请求权的相关问题撰写“鉴定书”，递交给二审的东京高等法院。是年12月7日，管建强在该法庭进行了一个半小时的陈述和答辩。
这场法庭的陈述和答辩实际上是管建强的学术成果与浅田正彦的理论、逻辑之间的碰撞和较量。须交待的是日本东京地方法院在审理“7·31”细菌战受害者诉讼案的判决书中驳回了原告的请求权，诸多理由中包括了《中日联合声明》已经放弃了中国人的损害赔偿请求权。尽管如此，在东京高等法院的判决中，法院故意回避了对《中日联合声明》是否放弃个人请求权的认定，也没有确认和支持一审法庭认定的“《中日联合声明》放弃论”。2007年5月9日，日本最高法院对该诉讼案件作出上告不受理的裁定，也没有涉及《中日联合声明》是否放弃个人请求权问题。
这一事实说明了围绕“最新日本政府反论”问题的中日学者较量，使东京高等法院法官不仅无力继续支持一审法庭的观点，也无力维护浅田正彦的理论和逻辑。结论是，从历史事实和法理角度来看《中日联合声明》，个人的请求权确实没有被中国政府所放弃。
这一学术观点可以说已经影响到东京高等法院的法官，使其没有肆意支持一审法院认定的中日联合声明放弃论。管建强在接受中国青年报·中青在线记者采访时表示：“我国政府若公开直接明确阐明上述法理立场，其意义至关重大。尽管如此，由于本人的主张仅仅是学术观点，不属于官方的解释，因此不可能对所有的同类案件有影响力。”
日本最高法院在2007年5月10日，以不符合程序要求为由驳回了高雄飞等人的上诉。管建强认为，该案已经走完三审终审的司法程序，可视为用尽加害国国内救济程序。但以国际法的视角，高雄飞等人可向中国政府申请通过外交途径行使外交保护。他认为，高雄飞等中国原告仍有权要求政府解释《中日联合声明》是否如日本法院判决那样：中国民间战争受害者的诉权已被中国政府放弃？必要时应向中央有关职能部门反映或与原告所在辖区推选的全国人大代表进行必要的沟通，寻找解决问题的途径，积极说服主管职能部门行使外交保护。
管建强指出，从历史事实和法理而言，中国政府当然有依据证明中国民间个人的请求权并没有放弃。他介绍说，比较而言，韩国在救济受害者的问题上，其采取的措施有两个显著的特点：第一，韩国政府将1965年的《日韩请求权协定》中“两国间的财产和请求权问题已完全解决”的条款解释成“‘慰安妇’等问题并不在此范围内”，并主动出击，要求与日本政府磋商“慰安妇”问题的解决；第二，接受被日本奴役的劳工在韩国境内起诉，具体对象仅限于日本加害企业，而不包括日本政府，这样的处置回避了国家主权豁免的障碍。
韩国的外交和司法实践，为亚洲其他受害国家树立了解决战争遗留问题的参照。韩国法院在管辖民间对日加害企业的索赔案件方面，早已令日本政府习以为常。
管建强指出：“在处理民间个人请求权的问题上，依循法律的规范来处理是明智的。如果法律的问题非得要用政治的方式来处理，往往会留下某种病灶。1972年《中日联合声明》发表后，在1978年10月，14名日本甲级战犯的牌位列入靖国神社合祭，其后，日本多位首相无视《中日联合声明》确立的精神，公然参拜靖国神社，他们分别是大平正芳（参拜3次）、铃木善幸（参拜9次），中曾根康弘（参拜10次，1985年8月15日日本战败40周年之际，以首相公职身份正式参拜靖国神社）。此后的桥本龙太郎、小泉纯一郎和安倍晋三都积极参拜过靖国神社。”
显然，中国的善意并没有换来日本政客对历史的真正反省，日本政府要员屡屡参拜靖国神社、否认“南京大屠杀”，使得中日两国政治关系在恢复邦交正常化45周年之后又面临新的考验。
中青在线北京8月29日电 2017年08月30日 05 版