又名：《“中日东海共识”模式难望全面解决东海划界争端》本论文发表在《法学》2008年第11期
         
    内容提要：在现代海洋法制度下，中日两国在东海海洋权益问题上出现了复杂而又难以解决的争议。现代国际法仅允许国家之间的纷争通过和平的方法，即外交谈判和国际司法的方法予以解决。纷争国一般而言总是选择对自己本国最大利益化的方式处理国际纷争，可是选择外交谈判方法为唯一解决纷争的途径，尚且能全面地解决纷争的事例在国际社会并不多见。事实上，外交谈判和国际司法的两种方法有机结合、灵活应用才有可能获得最大的国家主权权益。

    关键词：外交谈判   国际司法   国际争端    东海划界
 
引言

    随着中日关系的改善和发展，中日两国经长年的双边会谈，于2008年6月18日宣布了“双方针对东海油气田问题正式就共同开发达成共识”（以下简称“中日东海协定”）。具体内容为：（1）两国将共同开发横跨日方主张的专属经济区(EEZ)边界线“日中中间线”的“翌桧”油气田(中国名：龙井)周边海域；（2）日方将向中方已着手开发的“白桦”(中国名：春晓)油气田出资；（3）对于其他油气田周边海域，双方将继续协商，暂时搁置边界划分问题等。日方计划在明年的例行国会上完成条约批准手续，今后将与中方进入条约细节磋商阶段。

　　中国外交部解释，这是中日双方通过平等协商，就东海问题达成的原则共识。即，一致同意在实现划界前的过渡期间，在不损害双方法律立场的情况下进行合作。虽然这标志着双方同意向搁置争议、迈出共同开发第一步，但是这与距离全面解决东海大陆架争端海域以及钓鱼群岛主权争端的目标仍有着漫长的距离。“中日东海协定”模式是否能继续深化全面解决中日两国大陆架的纷争，值得予以研究。
　　
一、“搁置争议、共同开发”钓鱼群岛附近海域的问题

    1979年5月31日，邓小平同志会见来华访问的自民党众议员铃木善幸时表示，可考虑在不涉及领土主权情况下，共同开发钓鱼岛附近资源。 可见，中国领导人首次向日本方面表达的“搁置争议、共同开发”的设想缘于和平解决争议岛屿领土及附近海域的资源。中日两国政府经长年的双边会谈，于2008年6月18日，中日双方宣布的针对东海油气田问题正式就共同开发达成共识的海域，是指由以下各坐标点顺序连线围成的区域：

    北纬29°31'，东经125°53'30"
    北纬29°49'，东经125°53'30"
    北纬30°04'，东经126°03'45"
    北纬30°00'，东经126°10'23"
    北纬30°00'，东经126°20'00"
    北纬29°55'，东经126°26'00"
    北纬29°31'，东经126°26'00"
 
    另一方面，钓鱼群岛分散于北纬25°40′～26°、东经123°～124°34′之间。该共同开发油气田位于钓鱼列岛东北部偏北的位置，纬度距离至少有4度之差。在GPS定位系统中，纬度一度合110.94公里，由此可知，中日达成共识共同开发的龙井油气田(日本名：“翌桧”)周边海域，其位置在钓鱼群岛以外的440公里（约238海里）处。换言之，这次达成的“中日东海协定”与我国老一辈领导人设想的搁置争议、共同开发（争议岛屿领土及附近海域）的初衷大相径庭，因此，“中日东海协定”与钓鱼群岛附近海域资源的共同开发尚无任何关联。

　　根据“搁置争议，共同开发”所诠释的“在不损害双方法律立场的情况下进行合作”的具体化原则，按照这一原则来适用于共同开发钓鱼群岛附近海域油田，日本是难以找到借口拒绝的。可是，日本政府始终坚持不与中国政府协商共同开发钓鱼群岛附近海域。其主要的原因是日本政府业已公然声称该岛屿是日本固有领土，不存在争议，一旦同意将钓鱼群岛附近海域的油田作为共同开发的对象，实际上就等于间接地向国际社会承认了钓鱼群岛是中日之间的争议领土。为否定负面因素的出现，在历次中日外交会谈过程中，日本政府刻意回避并不使中国政府有机会商谈解决钓鱼群岛争端问题。不难看出，日本政府断无诚意与中国政府通过和平的外交途径解决钓鱼岛领土争端。
　　
二、全面共同开发东海的范围尚未确定

    中日东海大陆架划界纷争海域范围，不能仅仅理解为中日双方200海里大陆架的重叠范围，而是应当按照《海洋法公约》双方可以主张大陆架主权范围的重叠部分。《海洋法公约》第76条的关于大陆架的定义规定，沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里,则扩展到二百海里的距离。在大陆边从测算领海宽度的基线量起超过二百海里的任何情形下，划定的大陆架在海床上的外部界线的各定点,不应超过从测算领海宽度的基线量起三百五十海里。

    在中日海域扩展划界互不构成障碍的情况下，中国可以实际获得的大陆架范围是中国陆地领土向东海的自然延伸，终止于冲绳海槽（不超过离中国海岸基线的350海里）。而日本流球群岛向东海的自然延伸十分有限，依据《海洋法公约》76条规定的大陆架不足200海里的仅仅可以扩展到200海里的距离而已。因此，中日两国由此主张的重叠的大陆架范围才是东海划界纷争范围，也应当是可以共同开发的范围。

    中日签署的“中日东海协议”尚未在涉及未来东海大陆架海域共同开发的范围、对象作出过明确的规定，而是使用了“对于其他油气田周边海域，双方将继续协商，暂时搁置边界划分问题等”的表述。这样的表述语焉不详，可能给未来共同开发的对象和范围埋下新的争端。因为，所谓“对于其他油气田周边海域”表述的范围，可能诠释的范围有：第一、所有在“日中中间线（日本主张的）”至中国主张的东海大陆架的海域抵及冲绳海槽附近之间出现气田的周遍海域；第二、整个东海大陆架出现油田的周遍海域，包括“日中中间线（日本主张的）”靠中国大陆一侧的海域；第三、中日各自主张的200海里大陆架的重叠区域，即“日中中间线（日本主张的）”两侧业已初步探明的油气田周遍海域。

    其次，“中日东海协议”中“对于其他油气田周边海域，双方将继续协商”的措辞，也完全没有表达出共同开发的含义。仅仅是“继续协商”而已。可见，该文言对于未来中日两国政府继续开拓共同开发而言并不具有拘束力的。

    中日外交历史上，针对某个条款进行各自解读并不罕见，例如日本一直以来无视外交事实和法理，将《中日联合声明》的第5款解释为中国政府放弃了包括民间战争受害者的对日赔偿请求权。因此，对于日本政府而言，不能排除它对外诠释“中日东海协议”所涉范围仅仅是业已被中国开发的油田，而不是指今后在“日中中间线”靠日本的一侧尚未被发现的油气田。

　　出于世界和平的大局考虑，实现使东海成为和平、合作、友好之海的重要共识，这次的“中日东海协定”体现了中国的包容，规定了中日共同开发龙井油气田周遍海域。不难理解中国政府是希望未来的东海争议海域全部实现共同开发的，可是“中日东海协定”仅仅间接地描述了今后中日协商东海其他油气田海域的前景，却没能在协定中锁定共同开发全部中日大陆架纷争油气田海域，这就有可能使中国在今后陷入被动。如果东海大陆架油气田海域的共同开发，不能扩大到所有争议海域的话，那么，“中日东海协定”就难以彰显出重大的政治和战略意义，只是突显了中国政府真诚地为实现使东海成为和平、合作、友好之海所坚持的理想主义而已。
　　
三、拒绝法律方法解决纷争不堪仿效

    法律方法解决国家之间的纷争就是指国际司法或仲裁的方法解决国际争端。有国内学者撰文提倡：我国可考虑象韩国那样就《海洋法公约》第298条发表声明，排除三类争端的管辖。 其目的就是排除导致有拘束力裁判的强制程序的适用，即排除法律方法而只能用政治方法（外交谈判方法）解决。

　　2006年4月20日，日本测量船进入与韩国有争议海域附近待命，准备对独岛及附近海域进行测量，导致两国海上争端骤然升级。韩国对此采取了强硬态度，声称韩国将采取一切手段捍卫它对独岛的主权。同日，韩国政府表示，韩方已于4月18日向联合国秘书长安南提交了一份声明，以防止日本单方面将韩日之间因专属经济区界限和海洋勘测问题而出现的争端送交国际海洋法庭。韩国外交通商部指出，按照这个声明，韩国在海洋界限划定、军事活动、海洋科学调查等方面的执法活动将不受《联合国海洋法公约》所规定的强制解决争端程序的限制。

　　《联合国海洋法公约》第298条允许缔约国在不妨害根据第一节（第十五部分争端的解决的一般规定）所产生的义务的情形下,可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上,不接受第二节（第十五部分导致有拘束力裁判的强制程序）规定的一种或一种以上的程序。就争端的国际司法或仲裁管辖的途径提出保留。

　　2006年8月25日，中国政府依据《联合国海洋法公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明，对于《海洋法公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《海洋法公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。

　　主张效仿韩国拒绝法律方法解决纷争的模式，实乃大谬不然。韩国的情况与中国不同，韩国已经将独岛（日本称之为“竹岛”）掌控在自己的管辖之下，且独岛离本土很近，不存在军事供给困难的问题，容易管辖。实际上，早在1954年日本政府就向韩国政府提出通过国际司法途径解决独岛的主权争端，但是，这一提议遭到了韩国的否定。

　　钓鱼群岛的情况与独岛完全不同，首先，钓鱼群岛被日本政府实际控制，且离中国大陆本土较远，难以提供供给；其次，该岛屿主权纷争、甚至该岛屿附近海域的共同开发均无法纳入双边谈判的议程；其三、较多的证据可以证明历史上钓鱼群岛是中国的固有领土。

　　中国没有理由仿效韩国的做法。由于韩国实际上占有着独岛，如果韩国接受法律诉讼，其对独岛的有效管辖就可能等于被打断，因此，韩国拒绝法律方法解决争端是对其有利的。可是，中国没有实际占有钓鱼群岛，而中国政府拒绝法律方法解决中日领土争端，只能有利于日本。尽管日本早就依照《国际法院规约》第三十六条第二和第五项提出声明，承认法院的管辖权具有强制性，但是日本不可能为解决钓鱼群岛领土主权争端而主动与中国诉诸国际法院。这是因为，日本在钓鱼群岛主权纷争问题上可以抓到的有利的依据不会多于中国的，而且，如果日本主动诉讼，等于自动打断其对钓鱼群岛的管辖效力。显而易见，日本最怕的就是法律方法解决争端，而中国政府拒绝法律方法解决中日领土争端，不能不说是自废武功，令日本政府暗自庆幸的行为。

四、解决纷争不可唯信外交谈判 

    外交谈判也称政治的方法解决国际争端。问题是纷争当事国之间协商处理相互之间的纷争，往往缺乏有一个客观的公平标准。如果不能满足一方当事国的要求，就可能声称不公平，其结果的公平，往往取决于有关各方的满意程度，而没有一个统一的标准。

    其次，双边外交谈判的前提不仅要求当事国必须有协商谈判的诚意，而且必须能诚实地将国际法作为处理纷争的基础。中日之间虽建立了谈判协商机制，但是，由于双方在东海划界问题上的立场完全不同，自恢复邦交至今30多年的磋商中，日本仍然拒绝在搁置争议的前提下协商钓鱼群岛附近海域的共同开发，可以预见的是，指望日本同意在“日中中间线（日本主张的）”至中国主张的东海大陆架的海域包括钓鱼群岛附近海域进行共同开发的可能性极低。某种意义上来说，期待日本政府能坐下来与中国政府磋商钓鱼群岛主权纷争问题犹如与虎谋皮。因此，中国政府不能将领土主权以及大陆架的主权权利的实现全部寄希望于中日的双边谈判和协商，中国政府应当准备并勇于尝试各种争端解决机制，来实现外界对日本强有力的政治、外交和国际司法压力，不这样，中国的主权权利难以全面维护。

　　此外，司法或仲裁的方法也是和平解决国际争端的方法之一。所谓以司法或仲裁的方式会导致国与国友好关系的损害的说辞是片面的。国家之间通过国际法院解决海洋划界争端有过许多实践：1969年德国、荷兰、丹麦三国间的“北海大陆架案”、1984年美加两国的“缅因湾海洋边界划定案”、1985年“利比亚对马耳他的海洋边界划界案、1993年丹麦格林兰岛对挪威扬马延海洋边界划界案、2001年卡塔尔对巴林海洋边界划界案和2007年洪都拉斯对尼加拉瓜海洋边界划界案等。此外有些国家的海洋边界划界是通过国际仲裁来处理的。例如1977年“英法大陆架仲裁案”和1982年“突尼斯?利比亚大陆架案”。这些国家间通过司法或仲裁的方式有效地解决了两国之间的海洋纷争，并没有造成国家之间或不同国家的国民之间的对立与仇恨。并为和平处理国际纷争创立了良好的示范。

　　相反，通过两国之间谈判解决海域划界问题的事例并不多见。大部分的海洋划界纠纷是通过国际法院解决的。和谐的世界，需要依托国际法，建立在公平的基础之上，如果没有以国际法规则的约束，各个国家以自自我的满足作为公平的尺码，那么纷争将永远持续、世界就不会和谐。在国际法主张和平、废止武力解决国际争端的今天，国际司法和仲裁的方法解决争端依然是一种弥补双边外交谈判陷入困境时的解决纷争的最佳途径。

　　在东海大陆架划界问题上，长期以来中日两国各自的学者均将海洋法法规作出了有利于自己国家利益的解释，往往过多地强调有利于自己国家的学术观点，这种学术解释的影响已经渗透到了各自的国民心中。长期间的紧张关系下，尽管日本政府在中国政府的让利中获得了实惠，但是日本国民面对忽然间问世的“中日东海协定”仍然心存疑虑，而中国民众更是难以理解和接受本国政府的战略安排。另外，客观而言，国际司法或仲裁方法也可以使争端各方的政府避开国内民众强烈的政治压力。
 
五、法律方法解决东海划界纷争的前景辨析

　　日本方面一直宣称1958年《大陆架公约》的“中间线原则”是具有效力的国际法规则。因此坚持应当按等距离/中间线划界。近日，有日本的国际法、海洋问题专家声称：“在上世纪80年代之前，国际法院关于海洋大陆架划界的判决，较为偏重于支持自然延伸原则的划界，但是自从90年代以后，国际法院对于海洋大陆架划界纷争的判决则更偏重于支持等距离/中间线原则。通过国际法院的诉讼解决争端对中国不利。”

　　实际的情况是：早在1969年，国际法院做出了判决：在判决书中国际法院基于大陆架是沿海国陆地领土在海下延伸的自然事实，认定自然延伸是“与大陆架有关的所有规则中最基本的法律规则”，并得出结论认为，大陆架划界“应按照公平原则、考虑到一切有关情况，通过协定进行，以便使每一方尽可能地得到构成其陆地领土向海和海下的自然延伸的一切部分，而不侵犯另一方的陆地领土的自然延伸”。

　　在1985年的利比亚对马耳他的海洋边界划界案的判决中，法院指出法院不能同意必须使用等距离方法，即便是将其作为划定分界线的一个初步的步骤，也不是必须使用的方法。而且，法院认为，国家实践在此方面也无法证明存在一条规定强制性使用等距离方法或任何方法的规则。该案的判决中虽然国际法院没有将海洋边界划界中的自然延伸原则在该案件中适用，但是同样也没有支持大陆架划界的等距离原则。总之，近些年来虽然国际法院和仲裁法庭对“地质地貌因素”乃至“自然延伸原则”在国家间海洋划界中所起的作用没有如从前那样重视和得到适用，但是从来也没有一概否定。应当指出的是,在从海洋基线起向外扩展200海里以外乃至350海里的大陆架区域相当少的普通案例中,地质地貌因素将不仅是重要的,而且将是案例中的本质和精髓,该问题与《公约》第76条相符合。

　　事实上，公平原则是“一项得到普遍承认的划界所采用的一切规则和方法的压倒一切的国际准则”。早在大陆架作为法律概念的杜鲁门公告中提出时,美国就宣称“在大陆架延伸到他国海岸或与邻国共处同一大陆架的情况下,边界应由美国与有关国家按照公平原则予以确定。”此后,这一原则被许多国家以法律形式加以确认。《联合国海洋法公约》有关大陆架划界的规定中也将公平作为对当事方划界的要求。

　　诚然，中日两国对国际仲裁，都有各自的顾虑。中日双方如果将东海大陆架划界纷争递交给国际法院，任何一方都没有胜算的把握。退而言之，按照公平原则以及考虑到特殊事情和相关事情等因素来划分的话，无疑，今天日本的“日中中间线”一定会遭到否定，而中国大陆架的可及范围虽然未必可以抵达流球海槽附近，但是一定能够跨过“日中中间线”向冲绳方向靠过去的。冰岛与挪威划界的例子说明“大陆大岛多划大陆架，小岛则少划”；法国与西班牙的海洋边界也证实了“海岸线长多划，海岸线短则少划”的规则。实践中的公平原则以及考虑特殊情况或相关情况的划界理念与日本方面主张的等距离/中间线划界原则是完全不同的。
　　
六、收复钓鱼群岛、时不我待

　　东海大陆架的划界问题涉及到钓鱼群岛的归属。自明朝起钓鱼群岛就被纳入中国的领土，受中国管辖。日本仅仅是借甲午战争之际，将偷盗的钓鱼群岛纳入自己的版图。不管日本的这一行为是“先占取得”还是“时效取得”，问题是日本的这一管辖行为随着第二次世界大战的战败而归于无效，尤其是《波兹坦公告》明确规定了“日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及我等（指中、美、苏、英盟国）所指定其他小岛之内。”尽管1951年《旧金山和约》与日本国缔结和约、赋予日本为正常的国家，可是，《旧金山和约》违反了1942年1月1日由当时26个国家庄严宣布的《联合国家宣言》，该宣言规定了“每个国家的政府保证互相合作，不与敌人缔结单独停战协定或和约”，由于中国和苏联均是《联合国家宣言》的成员国，而《旧金山和约》没有邀请中国政府参加，并且苏联也没有签署该《旧金山和约》，可见《旧金山和约》是与前约相悖的。总之，这些国际条约将是十分有利于我国通过司法途径收复钓鱼岛的法律证据。

　　以法律的方法解决钓鱼群岛的领土主权归属问题是长期以来在日方缺乏诚意与中方谈判的情况下不得已而需要考虑的方法。虽然司法审判的胜负前景是一个未知数，但这不是阻碍或放弃司法途径解决领土争端的理由。如果中国政府为了求稳，不轻易诉诸司法程序，而宁可长期搁置争议，那么就会将积压的难题留给下任政府。同时，中国政府必须面对的问题有：首先，所谓“搁置争议”的说辞是否得到日本政府或国会的认可，有必要厘清。可供查明的是1979年6月，中方通过外交渠道正式向日方提出共同开发钓鱼岛附近资源的设想，首次公开表明了中方愿以“搁置争议，共同开发”模式解决同周边邻国间领土和海洋权益争端的立场。但是，日本方面对此没有任何公开的承诺或回应。因此，“搁置（钓鱼群岛）争议，共同开发（钓鱼群岛附近海域）”仅仅是中国政府单方面的美好愿望，而不是双边协定所确认的原则。其次，1972年美国在将流球交还给日本时，也将钓鱼群岛的行政管辖权转交给了日本，从那时起日本重新获得对钓鱼群岛的管辖，不管日本声称是“先占”或“时效取得”，只要日本在相当长的时间内（若设定为50年）对该岛屿实施有效的管辖（管辖权的有效性没有被打断），那么2022年后，中国政府再提出收复钓鱼群岛恐怕会贻笑大方、成为无稽之谈。换言之，钓鱼群岛主权争议可以搁置不谈的期间是有限的，中国政府必须认清这一点。
  
    长期以来中国政府对待国家间纷争的立场是，在国际法的基础上，通过协商公平解决。我国最常用的解决争端的方式是双边的外交谈判，并且往往认为国家间的争端，应当由争端的当事国之间进行协商解决，反对他国卷入和干涉争端当事国之间的纷争。这样的思路已经成为固定的模式，殊不知，钓鱼群岛的主权纷争问题是美国一手造成的。美国不仅违背《波兹坦公告》的规定，将流球群岛擅自交付给日本，而且还将本来就属于中国的领土钓鱼群岛的行政权转交给日本政府，这是侵犯中国领土主权的行为。

　　中国政府有理由通过外交途径责成美国政府在促成日本交还钓鱼群岛的问题上作出积极的反应。中国政府也有必要研究美国不作为情况下的法律途径的解决方法。收复钓鱼群岛、时不我待。

　　作者： 管建强 （华东政法大学教师）

　　              2008年8月20日定稿